医患关系的法理学思考——兼论《消费者权益保护法》对医疗纠纷的适用 医疗过失的认识与责任 浅析法律法规在医疗纠纷处理中的应用 http://periodical.wanfangdata.com.cn/periodical/yxysh/yxys2000/0005/000509.htm 医学与社会 MEDICINE AND SOCIETY 2000 Vol.13 No.4 P.22-23 ------------------------------------------------------- 医患关系的法理学思考 ——兼论《消费者权益保护法》对医疗纠纷的适用 夏民　刘同君 　　中图分类号　R-05；D9　　文献标识码　A 　　囿于计划经济立法模式的局限，现行医疗纠纷处理法律适用的疏漏与冲突，无论是在 医学界还是法学界都已是不争的事实。因此，在一些医疗纠纷的司法实践中，由于法官的 “自由裁量”，导致相似案件的裁判大相径庭。案件的审理结果不是患者方深感心力交瘁， 权益难保，就是医疗方鸣冤叫屈，愤愤不平。引人瞩目的是，四川省泸州市中级人民法院 为了规范辖区内的司法裁判，出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见(试行)》，明 确了医疗纠纷可以适用《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)。这一举措在当地乃至 全国的法学界、医学界引发了论争，赞成者不绝于耳，反对者亦大有人在。笔者以为医疗 纠纷法律适用的正确认识，取决于对医患关系的理性思考和准确把握。因为医疗纠纷的实 质在于，医患双方对其权利义务的分配和法律责任的负担上存在着认知分歧。本文试图立 足于医患关系的法理辨析，从医患关系的契约化特质、不对称性现状、市场化走向三个方 面，廓清医患纠纷“消法”适用的误区，并求教于学界同仁。 1　医患关系的契约化特质 　　首先，医患关系表现为平等的民事法律关系。从法律关系的主体来看，无论医院的经 济实力与技术实力如何雄厚，不论患者的出身、职业、社会地位、经济状况是否优越，双 方的法律地位是平等的。从法律关系的内容来分析，医疗机构有义务向患者提供约定的医 疗服务，患者根据其提供的医疗服务支付相应的医疗费用，医疗机构的义务就是患者的权 利，患者的义务正是医疗机构的权利，这种权利义务的一致性完全符合民法通则的自愿公 平、等价有偿原则。有学者以我国多年来一直坚持“卫生事业是保障人的生命健康权的必 要条件”及医疗卫生事业肩负的社会重任，论证医患关系为行政法律关系，是犯了“以偏 概全”错误。我们并不否认医疗机构担负一定的行政职能，但应更清楚即便行政机关亦可 能成为民事法律关系的主体。 　　其次，医患关系的建立源于患者去医疗机构挂号，医疗机构发给患者挂号单双向意思 表示。众所周知，合同的成立必须具备要约和承诺两个要件。实际上，患者前往医疗机构 挂号的意思表示，属于合同法上的要约；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，属于合同 法上的承诺。因为患者向医疗机构挂号，一是向特定的医疗机构发出；二是有明确的需要 接受医疗服务的内容；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，表明其接受患者的意思表示， 即同意为其提供医疗服务。所以医疗机构发给患者挂号单，意味着承诺生效，医患之间的 医疗服务合同关系即告成立。 　　最后，医疗服务合同属于我国《合同法》中的无名合同，受《合同法》调整。无名合 同又称之为非典型合同，是指法律未确定一定名称和规则的合同。基于立法理性的拘囿， 出于立法技术的考虑，合同法不可能巨细无遗，囊括所有的交易形态。加之在契约自由原 则的感召下，无名合同在现代社会里，如雨后春笋般不断涌现。法律不仅要规范有名合同 也要调整无名合同。就我国《合同法》而论，《合同法》采用狭义式与排除式相结合的定义 法较为科学地界定了合同的概念，即“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适 用其它法律规定。”这一定义表明，医疗服务合同不属于有关身份关系的合同，没有排除在 《合同法》调整范围之外。《合同法》第124条对无名合同的法律调整作了明确规定：合同 法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分 则或其他法律最相类似的规定。笔者认为其中“其他法律最相类似的规定”，意味着《消法》 中有关条款可以适用医疗服务合同。 2　医患关系的不对称性现状 　　医患关系的契约化特质只表明医患关系平等地位的应然性，与之相对的医患关系的实 然性则呈现出医强患弱的不对称性。医患关系的不对称性主要是两个因素造成，一是双方 医学信息占有的不对称。医学是一门专业性强、技术含量高的行业，医患关系的建立基于 患者对医疗方的特殊信任，患者由于医学知识的欠缺，即使其在医疗服务过程中受到损害， 自身很难举证。二是医疗体制造成的。我国多年来一直强调医疗机构的事业性和公益性， 形成了医务人员对患者“居高临下”的不平等关系。仿佛提供医疗服务是对患者的施善行 为，患者只能听其摆布。 　　医患关系的不对称性现状，提示我们法律应当对患者的权益加以特别保护。《消法》的 立法宗旨就是保护作为弱者的个体消费者的正当权益。综观消费者权益的运动，消费者作 为势单力薄的个体，无力也无法与实力强大的生产经营者相争斗相抗衡。为了在不利的经 济、社会条件下维护消费者的正当权益，就产生了保护消费者权益的理论与运动。时至今 日，充分和全面保护消费者的权利，既是现代文明社会进步发展的要求，也是衡量一个国 家法制水准的重要标尺。尽管世界各国及世界性消费者组织对于消费者享有权益的规定不 尽相同，但消费者拥有的安全权、知情权、赔偿权、组团权等最基本的权利是一致的或相 似的。审视医患关系，“病人的权利问题是在广泛的民权、女权和消费者权益运动中提出的， 医院和有关医疗机构则是病人权利运动的中心。”［1］正因如此，病人拥有的基本权利与消 费者的基本权利是相吻合的［2］。 　　医患纠纷适用《消法》符合该法律的精神和规定。《消法》第2条规定，“消费者为生 活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”这里的生活消费包括消费者 为了满足自身生存和发展方面的生理和心理需要而消耗商品或服务的各种行为，诸如吃、 穿、住、行、医等。自然人在患病时求医问药并为此支付相应的费用，如果不是生活消费， 又该作如何解释呢?患者求医问药时的药品当然属于商品，患者享受的医疗服务显然归类于 服务。据悉正在修订过程中的《医疗事故处理办法》，认为患者是特殊的消费者，不适用《消 法》。其理由在于医疗行业的高风险性，决定医疗事故、医疗差错不可避免，如果适用《消 费者权益保护法》，动辄数十万乃至上百万的巨额赔偿，医疗机构实在难堪重负。对此，笔 者实在不敢苟同。针对医疗行业的高风险性，医疗机构完全可以通过医疗责任保险这种转 嫁风险的机制来解决，以赔不起为借口，就以牺牲患者的权益为代价的论点是站不住脚的。 3　医患关系的市场化走向 　　摈弃计划经济的模式，取向市场经济已经深刻地影响着我国医疗体制。随着医疗体制 的市场化改革进程，患者治病就医的福利性和医疗机构的公益性正在或已经发生了很大的 变化。我国“医疗保险金由单位和个人共同负担，实行社会统筹和个人帐户相结合”的医 疗保险制度的广泛实施，患者治病就医的福利性色彩已经淡化。对医疗机构而言，即使是 公立医疗机构，多数都是政府给一定的补贴和“卖药养医”及医疗收费，这其中的行政拨 款和来自公费医疗的费用，亦是纳税人的钱。因此，有必要重新认识“公益事业”的提法， 将计划经济体制下乃至转轨时期的国有医疗机构的经营模式，推广为各类医疗机构与患者 建立法律关系的行为准则，已不符合现时我国医疗机构投资主体多元化的实际。 　　医患关系的市场化走向，还体现在医疗机构社会效益与经济效益并重的发展思路，为 了增加经济效益，医疗机构提高了竞争意识。医疗机构除了采用先进的医疗技术和设施吸 引患者，广告作为一种促销手段被医疗机构大量采用已屡见不鲜。依照我国《广告法》的 规定，广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地 介绍自己所经营的产品或者提供的服务的商业广告。因此，广告这种商业行业，使医疗机 构公益福利性角色逐渐发生位移。《消法》适用于医疗服务合同，越来越被社会接受，消费 者协会接到大量的医疗服务投诉，便是一个很好的例证。 　　医患关系的市场化走向，有助于在一定程度上打破现行医患关系的不对称性，恢复其 契约性特质。换言之，医患关系从应然性向实然性回归，医疗机构在加强医风医德教育， 改善服务态度，提高医疗服务质量的措施之外，有的医疗机构还采用“点名手术”、“上门 服务”等举措，消弥医强患弱的鸿沟。 　　综上所述，笔者认为，在现行医疗纠纷立法滞后的情势下，医患关系的契约化特质， 不对称性现状，市场化走向，《消法》不失为处理医疗纠纷的一部重要法律。 (责任编辑　丁名宝) 夏民（镇江医学院，镇江　212001） 刘同君（镇江医学院，镇江　212001） 参考文献 1，胡晓翔.医患关系不是合同契约关系.法制日报，2000-02-23 2，孙慕义.医学大法学.西安：西安交通大学出版社，1999，41 (收稿日期　2000-05-19) http://periodical.wanfangdata.com.cn/periodical/yxysh/yxys2000/0005/000508.htm 医学与社会 MEDICINE AND SOCIETY 2000 Vol.13 No.4 P.20-21 -------------------------------------------------------------------------------- 医疗过失的认识与责任 宋咏堂　项红兵　罗五金 　　中图分类号　R-05　　文献标识码　A 　　医疗过失是指在为患者诊治疾病过程中出现了问题，它背离了医学科学实践活动的目 的，扭曲了医疗行为的意图，从根本上说它是医疗行为的负性结果。本文旨在认识医疗过 失的表现形式、发生的根源和特点，并探讨医疗过失的责任问题。 1　医疗过失的表现形式 　　医疗行为是一种有目的、有意识的行为，但这种行为易受到环境、条件、医术、技能 等多种因素的制约。按照医务人员有无责任将医疗过失分为两种形式。 1.1　有责任的医疗过失：有相当一部分医疗过失是由医务人员的责任引起的，如手术误伤、 用药差错等。通常所说“误诊”是指“病人就诊后，已具备了可能正确诊断的客观条件而 未能正确诊断”。误诊的性质有责任性和技术性之分，造成误诊的原因是多方面的，其所产 生的后果亦轻重不一。此类医疗过失可通过强化管理、提高技术水平等措施加以防范。 1.2　无责任的医疗过失：限于当代科技发展水平，医疗行为在实施过程中会不同程度上对 患者的身体带来负面影响，如病人使用药物后出现了与原来疾病无关的、治疗目的之外的 医源性疾病。临床诊断是通过病史收集、体格检查、理化检验、病程观察、治疗反应及预 后观察等间接性方式对疾病进行分析判断；加之主观上受制于医务人员的学术水平、临床 经验等，客观上制约于诊断对象的个体差异(如特异性体质)、病因的复杂性、症状的典型 与否、医疗设备等，故易造成误诊现象。据文献统计，在目前具有现代化检查手段的条件 下，临床总体误诊率在30%左右，复杂疑难病症误诊率更高［1］。因此，医疗过失只能是 减少，不会被消灭，再高明的医生，再严格的管理也不能完全避免，正如陶正德教授所说， 就临床工作而言，我们不要求成为一个终身不曾误诊的神医，但力争成为把误诊降到最低 限度的临床医学家［1］。 2　医疗过失发生的根源 　　医疗过失是医疗中必然出现的现象，医疗过失有客观的原因，也有医生主观的原因。 2.1　任何疾病都有一个发展衍变的过程，而许多疾病的早期表现缺乏特点：例如，急性肝 炎的最初症状往往是发热、困倦、鼻咽部症状，这时如果去就医，诊断为“上感”是很常 见的事。几天后，随着疾病的进展，病人出现恶心、厌食、甚至黄疸，这时医生能够明确 地诊断为急性肝炎。这有一个发展变化的过程，我们不可能要求医生在疾病的最初就百分 之百地明确诊断。 2.2　每一位医生的学识、经验、专业、思维方式等各有不同，难免有考虑不全之处：疾病 表现常常五花八门，如心肌梗死可以表现为胃炎、支气管炎、心力衰竭、急性胃肠炎、脑 血管意外、胆囊炎、急性上呼吸道感染等39种疾病，这对医生来说，无异于“迷宫”一般 复杂，难免误诊、漏诊，出现医疗失误。再如，对于贫血病人，血液科大夫可能反复验血、 查骨髓，但恰恰没有想到查肾功能，查到病人出现了肾功能衰竭才如梦方醒。 2.3　有些过失与医学科技的发展水平有关：如输血，目前的检测水平还不能做到百分之百 可靠，对于像丙肝病毒仍有5%的漏检率，如果病人用了因漏检而携带丙肝病毒的血液制 品而感染了丙肝，那就是医疗上的失误［2］。但这不是临床医生的责任，因为医生并不能 对用血的质量负责。同样的情况也出现在骨折病人的钢板内固定手术中，如手术若干年内 钢板发生断裂，这也是医疗失误，但这不是临床医生的责任，因为医生不是冶金方面的专 家，当然他不能事先对钢板质量做出判断。 2.4　责任心不强可引起医疗过失：这类失误通常是由于医务人员不认真执行医院规章制度， 不按医疗护理和技术操作常规工作，过分自信和疏忽大意，如护士在工作时换错了输液瓶， 造成不良后果和影响。医生在诊疗中不认真听取病人主诉，对病情观察不仔细，体检检查 中粗枝大叶，出现漏诊、误诊和误治。 3　医疗过失的特点 3.1　医疗过失是一个客观事实：医疗行为是一种救助行为，对社会有益，是患者转归康复 之不可选择行为，但医疗行为又带有不同程度的危害性。依据医疗行为出现的结果，将医 疗行为分为三类：第一类，保护患者的权益大于损害其权益；第二类，医疗行为在实施过 程中医务人员遵循了有关规章制度和治疗操作常规，也造成了对患者权益的医源性损害， 这种损害权益大于保护权益；第三类，保护患者权益的医疗行为无法阻止患者生活健康权 益之损失的扩大，这包括：(1)难以预料，由于病情和患者体质特殊，超出医务人员责任和 技术以外，而对患者损失可能扩大的不良后果无法预见。(2)难以防范，虽然医务人员对患 者可能扩大的不良后果已预见到，但限于医疗技术水平难以阻止或避免。由于后二类医疗 行为的存在，医疗失误是只能减少而不会被消灭的客观事实。 3.2　医疗过失是可以减少的，但其前提要承认过失，公开过失，进而可减少过失：尽管医 疗过失是难以避免的客观事实，但并不等于任其发展，而是应从技术角度予以观察、监测、 预防和控制，并寻找其发生发展规律，尽可能将其不可避免性转化为可避免性。许多著名 的老医学专家都承认自己在长期的诊疗工作中曾有过失之处，把过失告诉大家，让大家借 鉴，汲取经验，减少过失，这种勇于承认自己过失，进而减少过失，避免过失的做法值得 敬佩和赞扬。因为对疾病的诊断与治疗本身就是一个从不认识到认识的过程，对疑难杂症 更是如此。正如吴英恺院士所说，第一个能够报告自己失误的医生，其行为是高尚的，它 让以后的医生都避免了类似的错误。 3.3　医疗过失容易引发医疗纠纷：目前公众和媒体似乎都有这样一种错觉，只要病人在诊 治过程中出现了不良后果，或病人及其家属对康复程度不满意，就可以索赔、上告、新闻 曝光，这也是医疗纠纷日渐增多的原因之一。其实有的医疗过失的发生，医疗并没有过错 和失误，因此医学界、公众、媒体都应对医疗过失持客观公正的态度，以一分为二的观点 认识它，这样才能减少一些不必要的医疗纠纷，维护医患双方的合法权益。 4　医疗过失的责任承担 4.1　对于医务人员过失造成的医疗过失，要追究当事人的行政责任和法律责任：如误诊误 治，其原因是多方面的，只有当具备了诊断该疾病的条件而出现误诊误治，且使病人致残 或死亡，或产生新的疾病，或加重病情使病人增加痛苦时，才可在一定程度上追究医生的 责任。可依据《医师法》中的规定执行，医师在执业活动中，有违反医师法规定的，由县 级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下的执业活动；情 节严重的，吊销其执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 4.2　对于非过失的医疗过失，就不应单纯地追究医务人员的责任：如对于病情复杂的疑难 杂症、罕见病症和新出现的病种，有时尽管医务人员尽其所力进行诊治，但仍有可能发生 误诊误治甚至死亡，但这并非由医务人员的过失造成的。尤其是医源性问题和医源性疾病， 由于一些文献对医源性疾病的界定有失偏颇，容易把人们引入这样认识误区，即医源性问 题和医源性疾病的发生都属于医生的过失，都应追究医院和医生的责任。这样认识误区所 造成的局面，一方面是医务人员不愿大胆创新治病救人而被认识束缚手脚，虽然这不利于 医学科技的发展；另一方面似乎承认了医源性问题的存在就都要面临承担行政责任和法律 责任，显然对于非过失的医疗过失而出现的医源性问题和医源性疾病，医院和医生不需承 担相应的责任。 4.3　医疗是一种高技术、高风险的职业，我们需要找到一条妥善处理医疗过失引发医疗纠 纷的合理途径：国外的医师职业保险为我们解决这类问题提供了一条成功的经验。虽然医 疗方无过错而客观上造成患者损失的扩大，医疗方也要分担损失额是不合理的，不公平的， 但从医师职业保险基金中限额提取补偿金，这是医患双方都愿意接受的解决途径，不过在 补偿金支付问题上，应当在卫生法庭准确定性的基础上按规定的补偿标准和时限由保险公 司实施支持［3］。 (责任编辑　蔡孝恒) 宋咏堂（湖北省医学会，武汉　430064） 项红兵（华中科技大学同济医学院，武汉　430030） 罗五金（华中科技大学同济医学院，武汉　430030） 参考文献 1，刘振华，陈明红主编.误诊学.济南：山东科技出版社，1993 2，樊民胜.透视医疗纠纷.医学与哲学，1999，20(5)：19 3，辛滨云，如诠.医疗纠纷处理模式的若干问题探讨.中国卫生事业管理，1999，127(1)：32 (收稿日期　2000-02-28)