普通人最有发言权--“换个视角看《婚姻法》修改”之一 离婚了，孩子怎么办？---“换个角度看《婚姻法》修改”之二 维护婚姻中的私人财产权---换个视角看《婚姻法》修改之三 “配偶权”不合时宜---“换个角度看《婚姻法》修改”之四 离婚：自由的选择与代价---“换个角度看《婚姻法》修改”之五 普通人最有发言权 --“换个视角看《婚姻法》修改”之一 （本报记者梁洪波） 编者按 婚姻法修改讨论再一次成为媒体关注的焦点。与以往不同的是，今天的讨论已经有了更 具体的调查基础和数据支持，有关的社会团体也已经有了自己成形的意见。现在，缺少的是 公民在媒体上的自由讨论。今天，我们刊发本报记者从另一些角度对《婚姻法》修改的系列 思考，目的在于抛砖引玉。期望身在婚姻中或婚姻外的读者给我们来信，踊跃发表自己的看 法。 来信请寄本报新闻部，传真６６１８２９５５。 自１９９５年１０月第八届全国人大常委会第１６次会议再次对《婚姻法》提出修改议 案，到今天已经足足５个年头了。 １９９６年，由民政部、最高人民法院、全国妇联有关人员组成的修改《婚姻法》领导 小组和办公室成立；同年１１月至１９９７年１２月，有关部门和专家学者赴各地调研，先 后四次完成《婚姻家庭法》草案试拟稿；１９９９年１０月，中国法学会婚姻法学研究会提 出《婚姻家庭法》专家建议稿；今年，全国人大法工委针对婚姻法的修订组织了多次调研； 今年７月８日，李鹏委员长在九届全国人大常委会举办的第十五次法律讲座中说，婚姻法的 修改，已列入今年全国人大常委会审议法律草案计划。他表示，可以考虑在适当的时候向社 会公布婚姻法修改草案，广泛征求意见。 日前，全国妇联权益部公布了一项关于婚姻法修改的抽样调查报告，报告显示：９１．６ ％的中国公民赞成对现行的《婚姻法》进行修改。看来，尽管修改《婚姻法》的呼声是自上 而下的，但它的确是代表了民众的意愿。 进一步的问题是：到底现行的《婚姻法》中哪些内容需要修改，怎样修改才能真正体现 发展了的社会生活及人们的婚姻生活，真正起到调整夫妻之间的人身关系和财产关系，规范 因婚姻产生的父母子女的权利义务等家庭关系。有关这一方面的讨论自１９９５年至今一直 没有平息过，讨论在法学界和社会学界最为热烈，涉及的内容方方面面，一致的意见不少， 交锋也不少。在配偶权是否该确立等问题上一些法学家和社会学家的争论针锋相对，以至某 些国外报刊报道说，这是中国传统的、保守的法学家和激进的、前卫的社会学家的一场辩论。 显然，这样的评论有些以偏概全，有失公允。因为这不是传统与现代、保守与激进的问 题，而是各执一词的双方配置权利的前提不一样，结论自然不一样。一部分法学家关注的重 心是夫妻关系及其权利与义务的对等性，强调夫妻这种组织本身的利益大于个体利益，而一 部分社会学家更为看重的是个体自身的自由与幸福，坚持个体的人身权大于婚姻权，如对性 的自由处置权、财产权等。这里我们没有必要对双方各自的主张多做评价，对于《婚姻法》 修改来说，重要的是集思广益。 当然，这种集思广益不只是在学术界，更需要的是在公民之间。因为，《婚姻法》涉及 到的是千千万万家庭的利益和关系，它必然要求立法者尊重当事人的意志和人格。而随着市 场经济的发展和人们物质生活水平的提高，公民的权利意识也越来越强，人们越来越多地希 望通过正式的途径对与他们生活休戚相关的法律发表自己的意见和看法。他们相信，对于自 己的利益，最有发言权的还是他们自己。 多年来，我们一直忽视这一点。现在是到了该正视的时候了。让《婚姻法》修改草案尽 快出台并向社会公布，让全民公决。也许这样，我们的《婚姻法》修改才会更少主观的成分， 更客观地设定权利，从而得到公民的尊敬和拥护。《中国妇女报》〔２００００９０５№Ａ〕 离婚了，孩子怎么办？ ---“换个角度看《婚姻法》修改”之二 （本报记者梁洪波） 一些《婚姻法》修改意见把离婚的重心放在夫妻关系上，忽视了离婚真正的受害者-- -孩子的利益。 某些离婚夫妻中的一方为了尽快摆脱不幸婚姻的束缚而在财产分割、孩子的抚养费、教 育费、监护权方面作一些无原则的让步，直接或间接地损害了孩子的利益。为了最大限度地 保护未成年人的合法权益，有必要区分独立的成年人和尚不独立的孩子各自的利益，在离婚 程序上对孩子的合法权益加以规范。 一对不相爱的夫妻究竟应该离婚还是维持婚姻，怎样才能有利于孩子的成长？美国社会 学家萨拉?麦克拉纳汉和加里?桑德弗在他们的一项调查报告中说道：如果婚姻中父母冲突非 常激烈，长期不断，并且表现为暴力行为或残酷的虐待行为，那么，父母离婚后，孩子的生 活会变得更加美好。然而，如果父母对婚姻不满的程度比较“轻”---感情疏远、生活枯 燥，出现其他爱情或性兴趣，一方的喜好或价值观有所改变---问题的处理就不那么简单 了。“如果父母能调和他们的矛盾，继续生活在一起，哪怕夫妻关系谈不上完美，子女也会 生活得更加幸福。”基于这种实证研究，《婚姻法》修改可以考虑适当地延长人民法院审理离 婚案件的调解时间，比如把它定为６个月，同时严格调解程序。这样可以避免草率离婚，在 直接挽救一桩婚姻的同时，间接地惠及了孩子。 现行《婚姻法》第３０条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费 和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限长短，由双方协议；协议不成时，由人民 法院判决。在这里，很明显的事实是孩子的利益全仰仗父母的谈判。一些离婚父母的一方， 可能为了达到尽快离婚的目的而拿原则作交易，在财产分割、孩子的抚养费、教育费、监护 权等方面随意减免，作出让步，从而留下后患，也可能因为对相关的法律法规不甚了解，对 孩子成长发展需要的费用估计不足，在涉及孩子利益的诸多方面有所疏漏，这些或多或少会 损害孩子的权利，对孩子来说这是不公的。他们不应该成为父母错误的替罪羊。有鉴于此， 《婚姻法》修改能否考虑要求离婚父母把双方离婚后应对孩子负的责任以法律文件的形式确 定下来，作为离婚申请获得批准的先决条件。这份计划书应当非常具体，其中包括孩子的监 护权如何行使；孩子抚养费给付的数量、方式、期限、增减的比例与限度，孩子将入读哪一 种或哪一所幼儿园、学校；离婚后双方应尽的责任和享受的权利等均需一一陈列。法官在审 理离婚案件时首先必须审查计划书的内容，当他发现计划书有损一方当事人和子女的利益 时，有权要求当事人重拟计划书，不服者则可以拒判离婚。 人们希望借助程序公正为父母离婚中需要帮助的孩子伸出援助之手，尽管这种形式对维 护离婚家庭子女的权利作用有限，但它将改变离婚时孩子的权益往往被放在最后考虑，遵循 离婚时孩子的利益优先考虑这一行为准则，至少对孩子来说减少了无辜的成分。 《中国妇女报综合新闻》〔２００００９０９№Ｂ〕 维护婚姻中的私人财产权 ---换个视角看《婚姻法》修改之三 （本报记者梁洪波） 市场经济取代计划经济，对《婚姻法》有关夫妻财产的规定必然产生强有力的冲击，正 视《婚姻法》经济基础的变动，有助于我们在《婚姻法》修改中，跳出计划经济条件下形成 的固有思维模式，从一个全新的角度去看待夫妻财产制的变革，提出具有时代性、前瞻性的 合理意见。 日前，全国妇联权益部一项调查显示：５７．４％的中国人认为婚前财产公证有违中国 传统家庭观念，会破坏双方的感情。但紧随其后《羊城晚报》一项对２０００余名广州市民 的调查显示：广州人赞成婚前财产公证竟高达７５．３％。如此大相径庭的结果孰是孰非， 如何解释？如果我们对两项调查做进一步的分析，就会发现结果并不矛盾。虽然广州人对赞 成婚前财产公证高于全国平均水平１８个百分点，但全国妇联的调查也有近一半（４２．６ ％）的人认为婚前双方的财产有必要公证。这种指向上的一致表明，市场经济正在改变或部 分已改变了人们的价值观，人们对婚前财产明晰的要求，是公民维护私人财产权在婚姻生活 中的表现。既然婚前财产公证在公民中拥有如此高的认同率，在《婚姻法》修改中加入结婚 前男女双方依法进行财产公证既合情又合理，何乐而不为呢？公证的好处是扫除了婚后财产 纠纷的隐患。 目前，我国《婚姻法》关于夫妻财产的规定是共同制，这种单一的所有制形式已经严重 滞后于社会现实生活。婚前男女双方经济的独立以及婚后他们仍各自保有薪酬稳定的工作， 使得他们不愿轻易放弃对自己收入的支配权；同时经济的独立使人变得更自由、更自主。况 且，在这个离婚大增的时代，从一而终的社会基础没有了，保全财产也是一种安全需要。于 是，在夫妻财产共有制之外，新的夫妻财产关系产生了，婚前协议、ＡＡ制，婚姻由传统向 平等转化，《婚姻法》修改，不吸取其合理成分显然是不明智的。 长期以来，财产分割一直是困扰着大多数离婚夫妻的一个问题，障碍是多方面的。如法 规不全，缺乏可操作性，夫妻共同财产实际数目难以掌握等，从而导致离婚时，一方当事人， 主要是妇女儿童的合法权益受到损害。修改《婚姻法》必定要建立健全有关法规。但如何建 立健全有关法规，法理上有许多东西必须澄清。比如说私人财产是不是不可侵犯，夫妻关系 是不是一种契约关系等，明了了这些问题，能使我们的立法更加公正，减少对公民个人生活 的干预。 市场经济，存在着多种所有制形式，在宪法公民基本权利规范体系中引入私人财产权的 宪法保障规范，是这种多种所有制形式并存局面的客观要求，相应的《婚姻法》反映这种变 化必然要在夫妻财产制方面实行多种所有制形式并存的规定，如此必然会减少离婚时的财产 纠纷量，一方面是结婚时夫妻选择共有制的相对少一些，财产分割容易些；另一方面是共有 制里夫妻共有财产的内容会有所减少，分割起来也就容易一些。比如，夫妻一方接受继承、 赠予、遗赠所得的财产，作为纯粹的个人财产，就不应划入共有的范围。再有，如果我们承 认婚姻是一种契约关系，那么，一旦订立了有关的协议，就必须如约而行，违约，违约者必 须承担一定的赔偿责任。 在一个男性占统治地位的社会，法律的公正只能止于此。这种形式上的公正掩盖了性别 上的不公正。因为妇女在机会、资源、所承担的责任方面不平等，导致妇女相对的收入要少 一些，在离婚财产分割中，女性因此大多处于失利的一方。改变这种不公平，并非无计可施。 事实上有一点是公众认同的，这就是家庭中至今仍然是女性承担着大部分的家务劳动，如果 我们承认家务劳动也可以创造出极有价值的商品及其服务，我们为什么不在法律上承认这部 分劳动呢？有好几种方法可以用来计算家务劳动的价格。如同样的家务劳动如果请别人来帮 忙的话（如保姆），在市场上必须花费多少成本，就是这些家务的价格。承认家务劳动的价 值，在离婚财产分割中，女性就能得到更多的补偿，其被剥夺的不公会有所改变。它的社会 意义我们姑且不论，在法律上，至少它能够让人们相信，我们的法律是限制、约束权力，从 而保护无辜者。《中国妇女报综合新闻》〔２００００９１１№Ｂ〕 “配偶权”不合时宜 ---“换个角度看《婚姻法》修改”之四 （本报记者梁洪波） 在修改《婚姻法》诸多问题的探讨中，有关配偶权的讨论，因其矛头直指婚外情，备受 社会各界的关注。中国法学界首次提出“配偶权”的法律概念，其实质内容是什么？理论依 据在哪里？有没有建设性意义？当我们审视这一概念，在理论上对它作进一步追问时，便发 现它的提出既缺乏足够的理论根据又于现实生活没有多大的意义。 所谓配偶权，按一些法学家的解释，是指夫妻双方基于配偶身份而享有的权利义务的总 称，它包括夫妻姓名权、同居权、忠实义务及财产权利等。对配偶权的外延进行分析，我们 可以看到除了同居权、忠实义务外，配偶权中其他的一些权利在《婚姻法》中基本上都有规 定，他们或在人身权内或在财产权内。如此，配偶权的实质性内容还是夫妻间的性权利。尽 管一些法学家否认这种说法，但是最后也不得不承认“其实不提配偶权，夫妻双方的权利义 务在相关法律中也有规定。”既然法律已有规定，再重复交叉设定一个配偶权，有没有必要？ 符不符合明晰简练的原则？于是，法学家们说出了他们设立配偶权的真正目的，之所以要设 立配偶权是因为“人们把婚姻家庭当成禁区，对夫妻双方侵权不当一回事。”设立配偶权，“就 是要把婚外恋和婚外性行为视为非法……” 重心就是重心，谁也不能否认法学家们这种功利心包含的社会责任感。只是这种责任感 萌发的前提可靠吗？设立配偶权，在理论上有三个假定。一是对社会上婚外性关系已趋于普 遍化的认定，并且认为这种普遍化已危及一夫一妻制；二是假定社会道德失范现象严重，已 无法通过舆论谴责、良心发现等道德机制有效制止婚外性关系；三是认为现行的法律保护不 了无过错方的合法权益。这些假定在事实上是否成立？要阐述这个问题，有必要对有关的概 念和法律作一说明。 关于婚外性关系，大体社会上的说法有这样一些：重婚、姘居、通奸、包二奶、包暗娼、 婚外情。从法律角度讲，重婚是一个法律概念，姘居、通奸、包二奶、包暗娼、婚外情是民 间通俗的说法，它们的涵义有的与重婚有交叉。对于重婚，《刑法》第２５８条有明确规定， 姘居、通奸、包二奶、包暗娼、婚外情如果发展到重婚，便可按重婚罪审理。包二奶中二奶 的成分要作具体分析，二奶一部分是婚外情，另一部分是暗娼。是暗娼的，和暗娼一样，公 安机关可以依照治安管理条例的规定予以处罚。这样，实际上婚外性关系，没有纳入法律制 裁的只有婚外情。《婚姻法》修改要真正提起法律制裁的主要是婚外情。 关于婚外情，迄今为止全国还没有一个权威的统计数字给我们提供有力的证据，证实它 已经成为一夫一妻制的强大威胁。那么，对于婚外情，道德的约束、谴责作用是否失效了呢？ 日前，全国妇联权益部一项对４０００人的抽样调查显示，有７５．８％的人认为法律应该 制裁婚外情。公众这种严厉的态度恰好说明了婚外情的不道德性得到了公众的高度认同，道 德对我们婚姻生活的调节作用仍然非常强大有力。 是的，毋须讳言，现实生活中婚姻出轨的大部分是男人，婚姻中受损害的大多数是女性， 法律应该保护无辜者的权利，但是法律怎样保护无辜者的权利，要有一个本位意识，就是干 法律该干的事情，不要越位。法不是万能的。以设立配偶权的方式对夫妻双方的性权利进行 限制，规范夫妻双方相互忠实的义务，我们的一些法学家犯了一个时代病，这就是过多地对 人们私人行为进行干涉的毛病。专一的夫妻性生活即配偶权所谓的“忠实义务”，这本是缔 结婚姻双方必定要遵从的社会习俗与道德，《婚姻法》是把这一习俗提高到法律的高度，必 然会降低法律的效度。试问法律怎样保证这种“忠实义务”的执行；忠实包不包括精神方面， 如果说法律只调整行为，不管精神，而精神可是行为的原动力啊；再有，据国外婚姻学家研 究，精神外遇，它对婚姻的杀伤力有时比婚外性行为更甚，打蛇不打七寸，法律这种半途而 废的做法不是有违设立配偶权的初衷吗？最后，法律设置配偶权，以此作为过错方赔偿制的 法律依据，在扶养之外加入助养的义务，这是不是认定无辜者，当然主要是女性，在破裂婚 姻中已无力自卫且不愿自主掌握自己的命运，只能依赖于这种赔偿生活下去了？这种强加给 女性的权利无意于对女性的正向歧视。 毫无疑问，我们的时代已经走过了珠联璧合式的夫妻理想模式，如果现在还有人试图以 配偶权的形式对它加以肯定，显然是不合时宜的。今天人们更看重的是夫妻生活中的独立自 主，这一点不知法学家们注意到了没有？《中国妇女报》〔２００００９１３№Ａ〕 离婚：自由的选择与代价 ---“换个角度看《婚姻法》修改”之五 （本报记者梁洪波） 离婚自由并不像结婚自由那样深得人心，尽管它是构成婚姻自由不可或缺的一部分，我 们在修改《婚姻法》时，还是对它打了不少折扣，限制离婚的主张就是一例。对离婚自由的 扼制实践中是非常有害的。 现行的《婚姻法》规定的离婚分为两类，一类是双方自愿离婚，另一类是一方要求离婚。 双方自愿离婚的，只要夫妻双方在子女抚养和财产分割上达成协议，离婚就没有障碍，好离 好散。应该说协议离婚离婚双方都充分地享受了离婚自由的权力，是文明又值得倡导的离婚 方式。因为每个婚姻都有其独特性，每对男女之间的关系也都不同，由夫妻双方通过法制自 行解决离婚的问题，显然会比冷冰冰地通过法官裁决要好得多。 当然，不是所有的离婚都可以通过协议解决，对于一方要求离婚，另一方仍不同意离婚 的，情况就复杂多了。限制离婚的作用范围就在于此。 为什么要限制离婚，提出这一主张的人其理由是：近年来离婚率的上升说明部分人的婚 姻家庭态度不端正，影响家庭的稳定，需要用法律来加以约束。这样的理由成立吗？我们的 回答是否定的。大量的社会学统计数据表明：离婚率的上升是所有发达国家及处于现代化进 程中的国家带有规律性的现象，其原因是多方面的。离婚率的持续上升并非是青年人道德水 准下降和轻率离婚的结果。中国的离婚率近年来尽管升高，但是比起世界上许多国家，还是 相当低的。婚姻稳定最重要的前提和保证是它的质量。日前，记者从有关方面了解到，多年 来我国逐年升高的离婚率到１９９８年、１９９９年均有所回落。１９９９年全国办理结婚 登记８８５．３万对，离婚１２０．１万对，离婚率为１．９１‰。离婚率的回落作为最新 的证据再一次证明限制离婚的理由是不可靠的。 限制离婚不但缺乏理论依据，更严重的是它有碍离婚自由原则的贯彻，在实践中十分有 害。限制离婚把注意力集中在惩治婚外情与第三者身上。它的逻辑是：如果你是有过错的一 方，你就没有离婚的资格，至少在分居的３年之内你就没有离婚的资格；如果你是无过错方， 离婚还是不离婚，所有的权力你都有权享受。在这里，离婚自由已经不是一视同仁了，离婚 权已经成为惩罚过错方的工具，而不是宪法赋予公民神圣不可侵犯的基本权力。干涉和强迫 出现了。法与法打架了，难道过错方有错，就可以剥夺他的离婚自由，这是不是不公平、不 公正。离婚自由作为基本的人权，是实现婚姻自由的目标之一，是目的不是手段，限制离婚 把离婚自由原则变成一种可伸可缩的工具加以利用，自由走向了它的反面---离婚不自 由，大概这一点是当初那些提出限制离婚的人们没有设想到的吧！ 这种不自觉犯下的错误值得深究。对自由这个东西，我们是有些承受不了，我们的文化 中缺少这个基因，但是，走向文明的社会需要它，法制社会需要它。假如离婚不可避免，我 们的限制又有什么实质意义呢？三年分居又有什么道理？ 限制离婚忽视当事人在不良婚姻中度日如年的痛苦，忽视不良婚姻可能对孩子身心的摧 残，以为这样就可以使浪子回头，使破镜重圆，使过错方良心发现，这是不是有些荒唐？要 知道，在破裂婚姻中，是没有胜利者的。 限制离婚，让一方拖住另一方，这种陪葬代价太昂贵了，谁负得起这个责任？是的，离 婚，对于无过错方，有理由要求过错方给予一定的经济赔偿，这是一方的自由对另一方自由 妨害所必须付出的代价，这是自由合理性的要求，除此之外，我们不能走得太远。过错方与 无过错方一样，拥有离婚自由的权力，离婚，真正的自由也在这里！ 《中国妇女报》〔２００００９１４№Ａ〕