艾滋病法律与人权研讨会

上海政法学院艾滋病法律研究中心和北京爱知行健康教育研究所共同主办

2004年12月13日

一、    艾滋病防治以什么为本，是艾滋病防治政策和法律的根本问题。

艾滋病是一个全球性的公共卫生问题和社会问题。中国自1985年首次报告艾滋病病例以来，艾滋病的流行呈快速上升趋势。2003年，中国卫生部会同有关国际组织进行了全国范围的艾滋病流行病学调查，经初步分析结果表明，中国现有艾滋病病毒感染者约84万人；其中，艾滋病病人约8万例。面对艾滋病防治的严峻形势，中国政府确立了“预防为主，宣传教育为主，防治结合，标本兼治，综合治理”的艾滋病防治基本策略。但是，艾滋病防治基本策略应以什么原则作为基础和指导这个问题在中国长期以来被回避或者忽视。如果没有合理适当的基本原则作为指引和基石，那么艾滋病防治基本策略在贯彻和实施过程中就容易出现“缺位”和“错位”现象。艾滋病防治应当以什么为准绳、以什么为基础，也就是以什么为本，是艾滋病防治政策和法律制定、执行和运行的根本问题。

二、    艾滋病防治原则的两大常见范式

无庸讳言，自二十世纪八十年代初，世界上许多国家和社会都经历过从对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人恐慌、冷漠、排斥、歧视逐步转变到正视、关爱、包纳、保护的过程。在世界范围内回顾和检视防治艾滋病的政策和法律制定和执行的二十多年的历史，各国虽然都有各自的方略和措施，但是基本上可以归纳为两种不同范式：即基于外力强制的“规训范式”（coercion-based paradigm of discipline）和基于公民自由的“自主范式”（liberty-based paradigm of autonomy）。本文中的“范式”一词是指国家和政府据以认识和回应一定社会现象的一系列假定、理念、观点和规则所构成的一种定式。

1、“规训范式”

（1）特征

所谓基于外力强制的“规训范式”是指国家利用国家权力通过法律和政策等，对已查明的艾滋病感染者和病人进行隔离，限制其人身自由，并对其行动进行监控；对特定人群甚至一般人群进行强制的或者常规的艾滋病病毒检测和筛查的一种模式。“规训模式”迷信“国家强制至上（supremacy of state coercion）”滥用国家强制力，忽视了根据艾滋病病毒传播和感染途径和发病过程特征来制定和执行相应的防治策略和措施。在这种范式中，国家和政府相信依靠国家强制力通过各种强迫性或者禁止性的制度安排和实施足以控制住疫情。在这种范式中，国家和政府相信“公共健康（public health）”和“公共利益（public interest）”远远高于“个人自由（personal freedoms）”和“公民权利（citizen’s rights）”，据此国家和政府认为隔离艾滋病感染者和病人、限制他们的人身自由是控制住传染源头的最有效的措施。在这种范式中，国家和政府相信，为了达到加强艾滋病疫情监测，开展特定人群流行病学调查，以便准确掌握艾滋病病毒感染者和患者数量、疫情变化阶段性情况和流行趋势的目的，就不必遵循“事先知情同意”（prior informed consent）原则或者绕开该原则对特定人群甚至一般人群进行强制的、非事先知情同意的、或者常规的艾滋病病毒检测和筛查。在这种范式中，国家和政府相信，“唯禁欲”的道德教化是进行艾滋病预防的最有效的方法，而不配套进行科学的性教育，即使有性教育，其内容也是不及时、不完整、不充分和不准确。

（2）负面效应

在“规训模式”中，国家和政府虽然知道其有职责防治艾滋病，但是采用的策略和措施带有强烈的国家强力色彩，具有强制性、禁止性和惩戒性，甚至以“公共健康”和“公共利益”为由损害和牺牲“公民自由”和“个体利益”。“规训模式”易使特定人群（如艾滋病病毒感染者和艾滋病病人、性病患者、卖淫者、注射毒品者、与男性发生性行为的男性、卖血者、监狱服刑人员）和一般公众对艾滋病产生不必要的恐惧和恐慌，易使特定人群蒙受耻辱、漠视、敌视和歧视，易使特定人群的可能传播或者感染艾滋病病毒的行为转入“地下”，易使特定人群更为隐身遁迹，易使特定人群难以获得全面充分准确的防治艾滋病的信息和资源，易使特定人群难以获得及时有效非歧视的医治和救助。

2、“自主范式”

（1）特征

所谓基于公民自由的“自主范式”（liberty-based paradigm of autonomy）是指国家在艾滋病防治中贯彻“公民自治至上（supremacy of self-autonomy）”理念，强调和突出公民和公民社会在艾滋病防治中的自主性和主导性的一种模式。在这种范式中，国家和政府承认公民对自己的健康状况享有隐私权，感染艾滋病病毒的状况属于公民隐私，感染者和病人有权决定是否披露，有权要求知悉其感染状况的单位和个人保密。在这种范式中，国家和政府强调，艾滋病病毒检测必须贯彻“事先知情同意”原则，并配有检测前和检测后的咨询和心理辅导。在这种范式中，国家和政府强调，干预和改变可能传播或者感染艾滋病病毒的行为在艾滋病预防工作中的极端重要性。在这种范式中，国家和政府相信公民自我教育、包括“同伴教育（peer education）”在内的互相教育、自律自理在防治艾滋病工作中的决定性作用和意义，强调思想教育和知识技能教育并重，突出性安全和性健康。

（2）负面效应

在“自主”范式中，国家和政府片面坚持“公民自治至上”理念，将公民在防治艾滋病工作中的地位提升到无上的地位，过度放大公民和公民社会的角色，这实际上导致国家和政府放弃、淡化或者削弱了自身在防治艾滋病工作中的领导地位，导致国家和政府实际上放弃、淡化或者削弱了其在艾滋病防治中的不可替代的职能，导致了国家和政府实际上放弃、削弱或者推委了其在艾滋病防治中的责任制。在“自主”范式中，国家和政府片面地强调了艾滋病病毒感染者和病人的“隐私权”；特别是在国家和政府没有制定完善可靠的保护艾滋病病毒感染者和病人的隐私的制度或者不能切实有效地落实这些制度的情况下，在国家和政府在某些情形（如企事业单位录用前体检）中艾滋病病毒检测问题上立场暧昧的情况下，艾滋病病毒感染者和病人的“隐私权”变成了“隐私义务”。此外，在“自主”范式中，在保护未感染者的权利和社会公共利益方面尚有不足，还没有平衡好利害关系各方的权益天平。

三、    艾滋病防治原则的“人权范式”

正如上文所指出的，经过二十多年国际范围内的实践，“规训范式”和“自主范式”都暴露出各自的制度缺陷和操作误区。笔者认为，在确立艾滋病防治原则时，至少应当考虑到以下这些关系：（1）一国艾滋病疫情及其趋势与该国医疗防治体系之间的关系；（2）一国可提供的艾滋病防治资源与该国需求的艾滋病防治资源之间的关系；（3）一国政府宣传普及艾滋病防治知识和技术与该国国民认知和落实之间的关系；（4）一国实际提供反歧视保障的能力与该国实际存在歧视力量之间的关系。要处理好这些关系，归根结底就是既要尊重和保护艾滋病病毒感染者和艾滋病病人作为人应当享有的利益，又要尊重和保护未感染者作为人应当享有的利益；既要尊重和保护公民个人的基本自由和权利，又要保障公众健康、维护公共利益。如何解决好这个所谓“艾滋病防治的悖论”，关键在于平衡好各种关系；而平衡好这些利益关系的支点就是“人权”。

笔者认为，艾滋病防治原则应当倡导和贯彻“人权”范式，即以人权为本来建构、指导和实施艾滋病防治原则和具体工作。艾滋病防治原则应采用“人权”范式，有宪法、法律以及国际法的依据和国际经验的根据。

首先，艾滋病防治原则应采用“人权”范式，有宪法依据。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》。经修正后的《中华人民共和国宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中的第三十三条第三款规定，“国家尊重和保障人权”。这表明国家有宪法义务和责任在国家活动和社会活动，包括在艾滋病防治活动中贯彻和落实人权。此外，《中华人民共和国宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中还规定，（第三十八条）中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯；（第四十二条）中华人民共和国公民有劳动的权利和义务；（第四十五条）中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；（第四十六条）中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。这些规定都为艾滋病防治原则以人权为本奠定了宪法基础。

其次，艾滋病防治原则应采用“人权”范式，有法律法规规章依据。中华人民共和国传染病防治法（１９８９年２月２１日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修订）对国家和各级政府、有关单位、组织和公民个人在防治传染病方面的职责、权利和义务都做了相应的规定，体现了对于“人权”的尊重和保护。此外，1999年4月经国务院批准卫生部发布的《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》规定，“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人及其家属不受歧视，他们享有公民依法享有的权利和社会福利。不能剥夺艾滋病病毒感染者工作、学习、享受医疗保健和参加社会活动的权利，也不能剥夺其子女入托、入学、就业等权利。”该意见还指出，“各部门及社会团体和有关人员应关心艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，对他们进行道德、心理和社会责任等方面的教育，帮助其解决困难，支持其战胜疾病，保证其正常生活、工作和学习。”这些都具体体现和反映了“尊重和保护人权”观。

再次，艾滋病防治原则应采用“人权”范式，有国际法作为依据和国际经验作为根据。1945年，联合国成立之时，“促成国际合作，……不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本目标之尊重”被明确规定为联合国的宗旨之一。1948年，联合国大会通过《世界人权宣言》，第一次系统地在国际范围内提出了人权的具体内容，作为所有人民和国家努力实现的共同目标。1966年联大通过了《国际人权公约》即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》，以法律的形式确认了《世界人权宣言》的基本内容。1997年到1998年中国政府先后签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日，九届全国人大常委会作出决定，批准《经济、社会及文化权利国际公约》。2001年3月27日，中国常驻联合国代表向联合国秘书长交存了《经济、社会及文化权利国际公约》批准书。根据《经济、社会及文化权利国际公约》规定，自该日起3个月后，该公约开始对我国生效。《经济、社会及文化权利国际公约》共3l条，分为五个部分：第一部分仅l条，规定人民自决权；第二部分从第2条到第5条，规定当事国的一般义务，如尽最大能力予以实施、非歧视、男女平等；第三部分从第6条到第15条，是公约的核心内容，列举各项实质性权利：工作权(第6条)，享受公正和良好的工作条件的权利(第7条)，组织和参加工会的权利，罢工权(第8条)，享有社会保障的权利(第9条)，家庭、特别是母亲和少年儿童得到尽可能广泛的保护和协助的权利(第10条)，享有相当生活水准的权利(第11条)，健康权(第12条)，受教育权(第13、14条)，参加文化生活的权利(第15条)；第四部分从第16条到第25条，规定国际执行和监督机制，包括各国向联合国秘书长提交执行和进展情况的报告；第五部分从第26条到第31条，规定公约的批准、加入以及修正、生效等内容。

第一次艾滋病与人权国际咨商会议于1989年7月26日至28日在日内瓦举行，由联合国人权中心组织和主办，由世界卫生组织协办。第二次艾滋病与人权国际咨商会议于1996年9月23日至25日由联合国艾滋病署、联合国人权事务高级专员办公室及联合国人权中心在日内瓦联合举办。这次会议的成果就是1998年联合国艾滋病署和联合国人权事务高级专员办公室颁布了《艾滋病与人权国际指引（International Guidelines on HIV/AIDS and Human Rights）》。第二次艾滋病与人权国际咨商会议于1996年9月23日至25日由联合国艾滋病署、联合国人权事务高级专员办公室及联合国人权中心在日内瓦联合举办。这次会议的成果就是1998年联合国艾滋病署和联合国人权事务高级专员办公室颁布了《艾滋病与人权国际指引（International Guidelines on HIV/AIDS and Human Rights）》。第三次艾滋病与人权国际咨商会议于2002年7月25日至26日由联合国艾滋病署和联合国人权事务高级专员办公室在日内瓦联合举办。这次会议旨在修订《艾滋病与人权国际指引》第六条指引，以便推进对艾滋病病毒感染者和病人的关爱、治疗和支持。《艾滋病与人权国际指引》是在现有国际和地区性人权条约所确定的人权原则、规范和标准框架内制定的，其主要目的是帮助各国将人权原则转化为在艾滋病防治中的切实行动。为达到此目的，《艾滋病与人权国际指引》由两大部分组成：第一部分是作为积极应对艾滋病疫情的基础的各项人权原则，第二部分是各国政府可以采用的以行动为导向的保护人权和实现公共卫生目标的在法律和政策领域内的措施。《艾滋病与人权国际指引》申明了各国政府应当遵守和落实的十二项与艾滋病有关的在人权方面的职责和义务。《艾滋病与人权国际指引》并没有额外增加各国政府在尊重和保护人权方面的职责和义务，只是突出和强调了政府在艾滋病防治和应对中的职责和义务，提供了在艾滋病防治中的政府行为和国家行为的行为指南。

综上所述，艾滋病防治应当倡导和贯彻“人权”范式，以国家尊重和保护人权为基本方针来建构、指导和实施艾滋病防治具体措施和工作。