尊敬的先生/女士：

近悉贵处就公务员录用标准之规定向全社会征求意见。我们在仔细阅读学习了贵部的有关征求意见稿，发现该稿第19条之规定排除了艾滋病病毒携带者/艾滋病人被录用为公务员的权利。（本条及其他条款的相关或类似规定亦将患有一种或数种并非烈性传染性疾病或不影响公务员履行正常工作职责的疾病列为不得报考公务员的条件）我们认为，此条规定已构成对艾滋病病毒携带者/艾滋病病人合法权益的侵害，是对艾滋病病毒携带者/艾滋病病人合法权益公然的歧视，甚为不妥，建议删除或修订之，具体立法理由及立法建议如下:

一、从立法理念而言，携带艾滋病病毒或成为艾滋病病人本身不应成为公务员录用的决定性参考标准。

法治国家的公民生活在权利群当中，公民享有各种权利，而权利间亦互相制约。具体权利的实现应当是各种利益平衡的结果。不经正当程序而剥夺他人的权利，将构成非法。

正当程序意味着体现大多数人利益或意志的同时，尊重少数人的权利与诉求；意味着不能随意牺牲少数人或弱势人群的利益。引申而言，就是我们要反歧视。

歧视意味着对少数人或弱势人群公开地贬损。法律上的歧视包括直接歧视与间接歧视。直接歧视包括，在相同或相似的情况/条件下给予某人比另外人等更好的待遇，例如因雇员感染HIV而解雇该雇员；或要求HIV病人佩带特殊标志等；间接歧视包括，制定对某一群人有不利因素，不合理的且适用于所有雇员的规定或要求。

我们认为，将艾滋病病毒携带者/艾滋病病人以立法的方式公开排除在公务员队伍之外，是对艾滋病病毒携带者/艾滋病病人的歧视。从医学角度而言，艾滋病的传播途径很窄，不会因为在一起办公或谈话而传染；进而，即便艾滋病有传染性，也不能因传染性本身的存在而彻底剥夺艾滋病病毒携带者/艾滋病病人公平就业的权利。对他们就业的限制，应局限在“明显影响工作或有可能方便感染他人”的条件内，而且，这种限制只是对岗位安排的限制，不应是对就业权利本身的限制。也就是说，艾滋病病毒携带者/艾滋病病人有完全的就业权，但就业后的岗位调整应使该雇员“能够继续胜任其工作”，但该调整不得造成过高的成本，并不得引起社会秩序的混乱。

总结言之，关于艾滋病病毒携带者/艾滋病病人就业的立法，其理念是应以雇员的能力为录用标准，而不能以患有疾病本身这一事实作为录用标准，否则将构成明显的歧视。

二、从立法成本看，将艾滋病病毒携带者/艾滋病病人公开以立法方式排除在公务员队伍之外，将对我国艾滋病问题的进一步解决构成重大障碍。

我们说的立法成本，指立法后该法本身的执行给社会造成的影响，如果执行该法的成本高于执行该法获得的收益，则立法成本过高，不利于社会的发展，从而构成“恶法”。

如果我们以政府公开立法的方式将艾滋病病毒携带者/艾滋病病人排除在公务员队伍之外，就构成了公开的歧视。而政府的政策法律性歧视，更加具有社会影响力，会进一步造成企业和其他各种实体对艾滋病病毒携带者/艾滋病病人雇员的公开歧视，进而在全社会推动歧视观念的形成。这将使艾滋病人进一步转入地下而不愿暴露身份，从而加大艾滋病问题解决的难度。并可能造成推行强制体检的理由，而强制体检，从国际人权公约的角度而言，是严重违反人权的。

所以，从立法成本角度分析，19条的规定是不合适的。

三、从立法技术看，征求意见稿第19条已构成对上位法及国际公约的违反。

我国是多个人权公约的签约国。1996年，联合国人权委员会作出决议，在多个人权公约中使用的“或者其他情况”一词“应解释为包括健康状况含艾滋病在内”；基于真实的或假设的艾滋病状况的歧视应被禁止。

根据国际法高于国内法的原则，我国的立法有违国际公约的部分，应以国际公约为准。同时当前中央的艾滋病防治政策是不得歧视艾滋病病人/携带者，所以作为部门规章的起草者和制定者，人事部有必要遵照中央的政策精神制定相关规定与政策。

四、立法应降低社会成本，借鉴先进经验，同时迅速吸收其他有益的经验。

综上所述，我们的立法应尊重和保障人权（《中华人民共和国宪法》33条第三款）。同时，应考虑到政策法律制定时的社会成本，以及法律体系内法律法规相冲突的问题，从而推动我国的法治建设。我们应借鉴国际先进立法经验，遵守国际人权条约，逐步推动解决艾滋病问题配套政策的建立和完善。我们还应该吸收吸取以往的经验教训，比如安徽的乙肝反歧视判决（张着著案），这样将更有利于化解社会矛盾，促进问题解决。

本建议系个人意见，不代表任何机构的立场。

此致

中华人民共和国人事部

中华人民共和国卫生部

北京爱知行健康教育研究所

贾平     研究员/法律顾问

2004年8月30日