关于同性恋婚姻之我见 ――关于中国青年报“修改婚姻法热门话题再聚焦”的话题 　　费曦 (charliexd@hotmail.com) 中国青年报年２０００年９月４日“修改婚姻法热门话题再聚焦”的报道 （http://202.99.23.201/gb/content/2000-09/04/content_70332.htm，记者 崔丽）中，提到了同 性恋婚姻的话题，婚姻法和婚恋问题的专家能够关注同性恋婚姻的问题，而且象中国青年报 这样有影响的大报，能够给予公开报道本身已经显示了一种宽容和进步，这是值得肯定的。 但看了报道之后，想就同性恋婚姻的话题，提出一些看法，和诸位婚姻法专家商榷。 中国人民大学教授杨大文认为：“同性恋我同意在法律上给以宽容”。不知道杨教授提出 的给予同性恋法律上的宽容具体所指为何？1997年，中国新刑法颁布，删除了数10年间常 常被用于惩处某些同性性行为的“流氓罪”、“鸡奸罪”。按照中国现在实施的刑法，成年同 性间双方自愿的私下性行为已经不属于法律干预范畴。同性性指向和异性性指向，都是人类 与生俱来的，还从来没听说过哪个法律上写明宽容异性恋的说法。问题恐怕不仅仅是一句宽 容（当然，宽容已经是一种不小的社会进步了），而是承认同性恋的存在，并使它和异性恋 享有同样平等的权利。 杨教授进一步不解地询问“但为什么要婚姻呢？”看来杨教授本人没有这种需求，不过 法律大概不都是根据法律制定人本身的需求来制定的吧？法律规定女性可以休产假，没听说 过哪个男人问：为什么女性要休产假？。同性恋婚姻是因为同性恋者需要享受和异性恋者同 样的平等权利。正如李银河女士所说：“同性恋群体本身有组织家庭的意愿。因为也可能会 涉及财产、权利义务等问题，所以希望能在法律上予以保障”。 杨教授认为：“几千年来，婚姻制度就是为一男一女结合而设的。为什么要打破这个呢？ 如果同性也可以结为夫妇，婚姻就不是现在的婚姻了。同性恋者想结婚是希望得到人格上的 尊重，当然也有经济因素。我觉得在我们国家可以对同性恋宽容一些，但在法律上承认同性 婚姻我个人目前不同意”。 如果真的从几千年的跨度来看待婚姻制度的话，一男一女的婚姻制度恐怕历史并不太 长，一夫多妻制在历史上长久占据支配地位，如果按照婚姻法专家杨教授的说法，不知我们 是否应该回到一夫多妻，妻妾成群，大红灯笼高高挂的时代？五四时期的拖着长辫的封建遗 老大概也曾经说过：“如果自由恋爱也可以成为夫妻，那婚姻就不是现在的婚姻了”。即使不 是婚姻法律专家，只是从一个普通人的角度出发，也可以问杨教授一句，婚姻制度大概也可 以随着时代的发展有所进步的吧？ 为了不再使结婚还要单位批准的滑稽剧上演，杨教授提出：“搞一个统一的民事登记制 度，把一个人婚姻登记等各方面的资料集中起来，申请结婚时由民政登记部门通过资料查询 确定其婚姻状况，这样就不用单位插手了”。我看这个方法如果实施，将很利于同性婚姻或 非婚配偶同居权的实现，以后同性婚姻或非婚配偶只要参加民事登记手续，就应该可以享受 异性恋婚内配偶同等的权利。 杨教授的这番话也表明其观念并不落后：“我历来反对把配偶权仅仅解释为性权利，即 性的独占权、专属权、或排他权。所谓配偶权其实是身份权，是对配偶间权利的概括，如一 方有受他方扶养的权利，一方死亡后另一方是第一法定继承人等等，这些都是基于配偶的身 份”。不过，这段不含同性恋异性恋字眼的配偶权利说，我看完全适用于一对相爱的出于自 愿结合的同性伴侣。建议以后任何一对要求和异性恋同等的配偶权利的同性恋伴侣，都应该 熟读杨教授的这段话，并把它背诵给那些反对同性恋婚姻的专家听。 江晓阳律师说话带有律师特有的理性，比如他说：“婚姻是可以不涉及感情的，没有感 情也可以结婚，领了结婚证就是夫妻，意味着性权利的让与”。江律师对于没有感情的异性 恋婚姻的存在，都从法律的角度给予了理性的承认。可是，江律师却大约不能承认哪怕是有 感情基础的同性恋婚姻的要求，因为他说：“对同性恋目前绝大部分中国人还是接受不了。 我们不能用法律来倡导社会进步，法律只能是社会进步以后的产物”。法律是否永远只能滞 后于社会进步，不是专家，不敢妄评。不过，这令人感到一丝疑惑，如果一种落后的社会意 识不幸占据社会多数，法律是否必须服从这种社会意识？那么，文革时代私刑滥捕都可以正 当化了。另外，如果按照江律师的说法，我们还要专家学者干什么？须知，专家学者，知识 分子，本来就应该从知识理性社会良心出发，在意识上走在同时代大多数人的前面。 中国人民大学教授龙翼飞认为：“法律上对社会成员财产权利或者人身权利的保护，在 不同法律中都有规定。如两个同性在一起相互帮助，一起生活，继承法中规定，法定继承人 外的其他人对被继承人尽过较多的照顾义务，可以分割一部分遗产，这就解决了继承的问题。 关于相互生活中的问题，民法通则中有委托代理。涉及某些社会公众都接受的人身权利、财 产权利的保护，在其他法律中都有规定。但我想婚姻法不会为同性婚姻单独设置新的规则”。 这段话听起来对同性恋配偶较为宽容，但实际上包含着明显的歧视。一对同性恋配偶和其他 异性恋配偶同样地“在一起相互帮助，一起生活”。但“婚姻法将不会为他们设置新的规则”， 他们只能按照继承法的规定，曲折地“分割一部分遗产”。而不能和异性恋配偶一样，平等 地得到共享他们的财产权。虽然龙教授好心地让同性恋配偶去其他民法通则中寻找人身权利 或财产权利的保护，但是，我们为什么不可以问一句，如果同样是一样地相爱，一样地“在 一起相互帮助，一起生活”，同性爱伴侣，就不能享有异性爱伴侣同样平等的法律保护？龙 教授提出的办法，恐怕解决不了现实生活中存在的实际上的对同性恋歧视、偏见和不平等问 题。 龙教授说：“结婚自由是当代婚姻的制度选择，结婚自由是婚姻自由的一个内容。今天 对这一话题的讨论是落实到法律规定的可操作性上”。那么，不知这个自由为什么不能让那 些同样有结合愿望的同性配偶享受？人，生而都是平等的，这句话只能是一句空话么？偏见 曾经扼杀了人工智能之父图灵这样优秀的生命，令人扼腕叹惜，因为他也许可以为人类作出 更多的贡献。我们也希望象南丁格尔那样优秀的女性可以更自豪地袒露自己的性倾向，而丝 毫无损于人们对她们的尊敬。 当然，社会进步和观念变化也带来了更多的可能性，比如法国等国家已经有了法律，保 护非婚配偶和婚姻配偶同样平等的权利。所以，如果有的同性爱伴侣，并不愿意选择婚姻这 种形式，也未必不是一种选择。但这恐怕并不意味他们不需要和异性恋配偶同样平等的权利。 在这个问题上，专家们提到的配偶权是一个很值得考虑的方向，不过，希望各位专家，在考 虑配偶权的时候，，不要再继续对同性恋伴侣的权利视若无睹。 中国政法大学教授巫昌祯说：“配偶能继承财产，二奶就不能。在医院生病动手术需要 签字的也是配偶，这些都是配偶权的体现。”可是由于不存在对同性配偶的法律承认，可以 相象，现实生活中，当同性配偶中的一方动手术需要签字，他所希望的由他的伴侣来签字， 就没有实现的可能。各位婚姻法专家能否设身处地地想想他们承受的痛苦与不平等？ 北京大学副教授马忆南说：“配偶权的实际意义是强调夫妻间、配偶间身份意义的权利， 比如姓名的权利，同居的义务，忠实的义务，相互协助的义务，日常家庭事务的代理等权利 义务”。无论从道德伦理的任何角度都看不出，这样的配偶权不可以包括同性配偶的权利。 实施同性婚姻，或给予同性配偶与异性配偶同等权利，对实行社会主义制度的中国倒不 失为一种选择。社会主义思潮本来就是从对社会的不公正和不平等的批判中产生的，空想社 会主义者甚至变卖自己的财产，去为劳工阶层设立托儿所。马克思不是也批判剥削和不平等 吗？同性婚姻有助于解决人口膨胀，那些孤儿院的孩子们也不必一定要给老外领养了去，可 以由同性配偶认养么。此外，实施同性婚姻，或给予同性配偶与异性配偶同等权利，有助于 社会主义婚恋文明的建设，也会有助于遏制艾滋病的蔓延，对同性恋的存在采取目前这种不 闻不问的鸵鸟政策，不但对社会歧视没有丝毫的改变，而且只会加剧同性恋者的不安全感， 恐怕对整个社会，包括异性恋人群在内，也不是福音。正视同性恋采取同性恋平权的政策， 不但有助于社会和解、社会风气的好转、婚恋文明和提倡科学态度，甚至有助于中国国际形 象的提高。南非虽然不一定算是世界先进国家，但从白人种族主义统治时代黑人所处不平等 地位的沉痛教训出发，在宪法中明确规定了同性恋的平等权利。可见，发展中国家可以在某 一方面走在世界前列。何况，东方文化本来讲究和解和谐，又没有西方基督教在同性恋问题 上较为难以摆脱的强大桎梏。1997年中国新刑法的颁布，实现了现实中的同性爱非刑事化。 这一跨越，完成了一些发达国家历经数10年走过的艰难路程。为我国在关注同性爱伦理上 取得更多的进步打下了良好的基础。所以，李银河女士的建议，是一个十分值得重视的政策 提议。 中国社会科学院应用伦理学中心名誉主任邱仁宗教授说：我尊重同性爱者的选择。不同 性取向者应相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群，相互尊重，求同存异，社会才 能长久地安定团结（青岛大学医学院附属医院性健康中心“朋友通信”第13期）。我想再做 一个小小的引深，不同性取向、不同价值取向的人或人群，相互尊重，求同存异，而且拥有 平等发展的权利，社会才能长治久安。 过去在哪里看到过，中国一个获南丁格尔奖章的优秀护士就是和一个同性伴侣共同生活 的。是否确实未加以考证，不过我们为什么不可以希望，有一天，如果一个从国家领导人手 中接受奖章的人，可以自豪的带着TA的同性人生伴侣一同出席呢？如果她能够自豪地说， 这是我的同性伴侣，是的，我们和南丁格尔一样，是对人类有所贡献而且相亲相爱的一对同 性伴侣。那么，中国毫无疑问是会赢得普世尊敬的。 附录：修改婚姻法热门话题再聚焦 中国青年报2000年9月4日 本报记者 崔丽 编者的话 　 8月31日，首都一批婚姻法专家、社会学家、法律工作者会聚北京凤凰会馆，参与本 报法治社会版和凤凰周刊联合举办的研讨会，就婚姻法修改中的热点问题展开了激烈的讨 论。日前，全国人大常委会法制工作委员会印发了最新一份婚姻法修正案的征求意见稿， 将婚姻法由原来的37条增加为52条。由于修改方案仍在征询意见中，我们希望通过本报 一角将与会专家的思考与期盼反映出来，以期引起重视。 　 巫昌祯：中国政法大学教授、《婚姻家庭法》专家建议稿起草者之一 　 　　　　 我主张实行结婚公告制度 　 杨大文：中国人民大学教授、《婚姻家庭法》专家建议稿起草者之一 　 　　　　 我反对扩大重婚罪，包二奶不应算重婚 　 周志兴：《凤凰周刊》杂志社社长 　 　　　　 香港结婚不需单位开证明 　 龙翼飞：中国人民大学教授 　 　　　　 我认为分居两年左右判离比较好 　 江晓阳：北京炜衡律师事务所律师 　 　　　　 结婚时领导要审查侵犯了公民婚姻自由的权利 　 马忆南：北京大学副教授、《婚姻家庭法》专家建议稿起草者之一 　 　　　　 只把配偶权理解为性的权利是对配偶权的曲解 　 陈新欣：中国婚姻家庭研究会副秘书长 　 　　　　 结婚是个人感情的事，单位开具证明早过时了 　 李银河：中国社会科学院研究员 　 　　　　 如果我国能提出同性婚姻将是更进步、更文明的表现 　 结婚是否要单位领导同意 　 本报自刊登了《我结婚非得领导同意吗？》的文章后（见8月18日本版），在读者中 引起了很大反响，本报曾于8月21日、8月23日连续进行了追踪报道。此次研讨会，与 会专家学者也对此问题产生了浓厚兴趣，并进行了广泛讨论。 　 周志兴：香港结婚不需单位开证明 　 婚姻对每个人来说，都是一件非常重要的事情。我想95％的人都是要结婚的，就是很 少的人不结婚，但家里人也涉及婚姻的问题。我前几天在香港问了一些法律界的人士，他 们说香港没有一个完整的婚姻法，与婚姻家庭有关的法律分散在各个法律中。但是在香港 结婚，就不存在单位开证明一说。如果要结婚，两个人到婚姻登记处，登记的时候就会有 人问你，你愿意选哪天履行正式的手续。你定好日子，通常是15天之后的某一天，然后 工作人员会把你的婚姻材料贴在公告栏里，在15天内如果没人提出异议就可以办正式结 婚手续了。 　 杨大文：无法律依据，是单位的土政策 　 首先要明确，结婚让单位开具的只是婚姻状况证明：表明结婚当事人的婚姻状况，是 未婚、已婚还是丧偶。这绝不意味着单位对当事男女双方结婚的批准权利。其二，当时制 定这一条例时，就考虑到有些单位可能制定土政策，或由于其他原因，不给开婚姻状况证 明，所以特别规定，因故得不到单位证明的，可提出申请，经婚姻登记部门调查符合条件 给予登记。可见法律对结婚登记并未规定要由领导签字同意的程序。所以说，结婚双方所 谓领导的批准、决定，一概不算数。 　 马忆南：操作中把问题复杂化了 　 我特地查了1986年的婚姻登记办法，就是现行婚姻登记管理条例的前身。民政部专门 有一个解释，问当事人申请结婚登记，为什么需要所在单位出具婚姻状况证明？答为这是 必须掌握的要件之一，所在单位最适于了解情况，所以其出具的证明比较准确。但如果把 这一规定理解为必须由所在单位领导批准才能出具婚姻状况证明就错了。法律或民政部门 内部规章并无明文规定结婚非要领导批准，是现实操作中把问题复杂化了。这也是对有关 法律规章宣传不够导致的。 　 龙翼飞：结婚自由是当代婚姻的制度选择 　 这个问题其实主要反映了当代中国应该建立什么样的婚姻制度。 　 目前现实生活中确实出现了某些单位当事人的结婚申请不能顺利取得证明，或者当事 人婚姻自由权利受到某种障碍的情况。这是过去计划经济时代遗留下来的方式。在以前浓 厚的行政管理色彩的制度框架下，好像只有这样才是对社会更负责任。 　 而到了现在，这种方式所产生的矛盾便突显了出来。当代中国对于婚姻制度的选择， 应当确保公民婚姻自由权利的充分实现。结婚自由是婚姻自由的一个内容。今天对这一话 题的讨论是落实到法律规定的可操作性上。中国的结婚制度，应该涉及四方面问题，第一 是制度设立的宗旨，第二是结婚条件，第三是结婚的程序，第四是关于违反这些法定条件 和程序所导致的法律后果，即无效婚姻。 　 结婚是一种民事权利。如果民事权利必须要获得一种行政权的批准，得不到批准就会 引起行政诉讼，这太复杂了。法律没必要做这样的制度设计。 　 江晓阳：用户口本取代婚姻证明 　 这个问题我认为主要分两个层面。一是实际操作过程中的错误，本来法律上、婚姻登 记办法或者管理条例中都没有规定必须单位领导签"同意"，但实际操作中这种现象却很普 遍。 　 那么，为什么一个在法律上找不到依据的事会在现实中如此普遍？这就涉及到了第二 个层面：看似操作问题，但实际上与制度设计有关。如果制度设计没有缺陷，在操作上就 不会出现问题。 　 假如一个人结婚不与单位打交道，那么根据法律规定确实有其他变通形式。但我认为 这种变通的设计，操作上有很大困难，让婚姻登记处的几个工作人员去审核没有单位证明 的人，工作量太大。 　 结婚要领导批准，虽然法律上没有这个规定，但在实践中却形成了这种状况，这与我 们国家长期以来形成的组织利益高于个人利益的原则和思想是密不可分的。比如以前，大 家基本上都是在全民所有制或者集体所有制单位，没有单位的人在城市人口中是很少的。 人们和单位的依附性非常强。结婚要领导签"同意"，也反映了当时以阶级斗争为纲的思 想，组织要对个人负责，婚姻对象也应该保持纯洁性等等。 　 时代发展到今天，结婚时领导要审查的已不是你有没有海外关系等，这时领导批与不 批涉及的是单位计划经济利益分配的关系。有的人利用这种制度来调整单位内部的利益分 配，比如分房，这实际上侵犯了公民婚姻自由的权利。 　 从单位制度来讲，你结婚不结婚与领导没关系。我聘请的律师要我证明他的婚姻状 况，我没有这个义务。但是法律规定是单位的权利也好，还是义务也好，和当事人权利是 没有对应的，所以制度上不应设计这样的制度。在实际操作中，婚姻登记要有户口本、身 份证。户口本在我们国家是实行户口管理制度，公民的身份状况基本上应该在户口本上反 映出来，什么时候出生，性别是什么，比如户口每次变动后有一个反映，主要的是婚姻状 况，未婚、已婚还是离婚。我拿着户口本———国家户口管理文件证明我未婚，还需要有 单位证明我的婚姻状况吗？ 　 李银河：很累赘，应该取消 　 过去让单位开证明确实大家有误解，以为领导应该批一个同意，这是对法律的误解。 但是开具婚姻状况证明又是婚姻登记部门要求的。一个在私企部门工作的青年如果结婚， 就开不到单位的婚姻状况证明。他们通常不知道，或者包括婚姻登记部门的人都不清楚， 开不到证明的情况下该怎么变通。 　 过去要求开证明有3个功能：控制结婚年龄；证明婚姻状况；审查有无血缘关系。这 三个状况如果不通过单位领导，通过户口本就可以了解前两项。而即便是单位也无法查清 血缘关系。可以考虑把个人婚姻状况用计算机来管理，不必由领导签字，更何况领导的 "同意"并不牢靠。所以这完全是很累赘的办法，可以取消。 　 陈新欣：这种做法早已过时 　 1980年颁布的婚姻法就要求不许任何一方或者第三方干涉婚姻自由，现在父母强迫都 不成，别说第三人了。以前父母包办或单位干涉婚姻已闹出很多悲剧或者可笑的事，现在 再要求单位开具结婚证明就更没有意义了。现在人口流动性这么大，结婚是个人感情的 事，单位开具证明早过时了。 　 杨大文：应以其他手段替代婚姻状况证明 　 我的想法是可以搞一个统一的民事登记制度，把一个人婚姻登记等各方面的资料集中 起来，申请结婚时由民政登记部门通过资料查询确定其婚姻状况，这样就不用单位插手 了。 　 婚前能否先公告 　 日前专家讨论中提出了结婚公告制度，即在正式结婚前一周或两周，把两人结婚的消 息公告出来，在公告期无人提出异议，可正式结婚。在人大法工委此次修正案的征求意见 稿中，对此项建议没有采纳。但加入了有关无效婚姻的规定，如重婚、有禁止结婚的亲属 关系、未到法定婚龄的婚姻均为无效婚姻。 　 巫昌祯： 我主张实行结婚公告制度。其目的是为了更好地保护公民的婚姻家庭权利， 特别是婚姻自由。婚姻是大事，有些婚姻受骗、草率往往是婚姻制度不健全造成的。如果 我们有结婚公告制度，最长15天，最短7天，在当地登出来。这样什么情况都清楚了。 　 江晓阳： 公告制度作为法律行为是表示一项权利的产生或者义务的消失。婚姻上涉及 公告制度意在公告后让全社会来监督我是否有重婚，双方是否有血亲关系，但公告能否起 到监督作用我表示怀疑。其次法律规定结婚自由，只要双方符合国家的结婚条件，审查合 格就可以颁发结婚证。 　 龙翼飞： 婚姻登记还要有其他审查，不是公告本身就必然表明一个婚姻的成立。设立 结婚公告制度，目的本身不是为了说什么时候举行结婚仪式。当代世界各国在是否采用公 告制度方面，有不同的制度选择。但我看到许多国家采用公告制，并没有给公民带来权利 行使的障碍，也没有因此而带来结婚的不便，影响婚姻自由。从社会进步的角度来看，人 们的文化水平不断提高，信息传播速度日益加快，对于结婚公告制度的选择，我认为是可 取的。 　 杨大文： 我觉得结婚公告制度的设计，功能主要在于预防和减少无效婚姻的发生。我 们要把无效婚姻纳入视野寻求对策，无效婚姻事后处理就不如事先预防，这样成本更低。 目前我们国家的结婚制度不够完善，一个最重要的表现是缺少有关无效婚姻的规定。本来 应该确认无效的婚姻，最后通常是按照离婚程序来处理的。这就等于默认违法的结合也是 合法的。合同无效和合同解除绝对不是一回事，婚姻也是一样。我觉得结婚公告的功能可 以预防和减少无效婚姻。 　 李银河： 如果实行结婚公告制，婚姻登记管理条例是不是就要做相应改变？如果用公 告制取代单位开具证明就显得合理多了。否则在结婚程序上重重复复没必要。 　 分居多久可离婚 　 婚姻法修正案征求意见稿中，没有采纳专家提出的离婚标准改为夫妻关系破裂的建 议，判定离婚仍以夫妻感情确已破裂为标准。但同时增加列举了几条准予离婚的情形：如 虐待遗弃家庭成员、一方重婚、分居满三年等，并把司法解释提升为法律。 　 李银河： 分居三年才准离婚没有什么道理，没必要用三年证明夫妻感情破裂。 　 江晓阳： 婚姻是可以不涉及感情的，没有感情也可以结婚，领了结婚证就是夫妻，意 味着性权利的让与。什么时候感情破裂或者婚姻破裂，就是一方不给另一方性权利了。这 是很简单的事情，没有必要搞得更复杂。设计三个月、六个月、一年，还是几年，是法律 导向的问题，没有什么概念问题。如果我们国家大多数人认为应当让离婚条件容易点，就 可以把分居时间设置得短一点。如果大部分人认为离婚应该严一点，分居时间就可以设置 得长一点。 　 杨大文： 关于离婚的分居时间，世界上最长的规定是十年，最短是两年。我们规定三 年是短的。 　 巫昌祯： 离婚要件不是一定要分居。假如是协议离婚就不需要任何情节理由。在协议 不成的离婚理由中，分居多长时间也只是其中一种情节。 　 杨大文： 比如以对方虐待为理由离婚，就不用考虑分居这条，适用这条是指如果没有 别的情节理由，分居三年就可以离婚。 　 陈新欣： 为什么是三年，而不是两年？ 　 李银河： 我的想法是分居时间短一点好，分居的目的就是证明男女双方的婚姻关系确 已不能维持，不想在一块儿了，为什么还要考察他们那么长时间？ 　 马忆南： 我认为分居时间太长，分居条款就等于形同虚设，如果太短就可能导致离婚 太轻率。 　 杨大文： 我觉得两年还可以，但再短我就不同意了。 　 龙翼飞： 在分居时间上没有绝对合理和不合理的判断。这是由社会发展进程及公众的 意志决定的。客观判断我认为分居两年左右判决离婚比较好。因为即使走诉讼程序，一审 二审下来一般也是两年。 　 设不设配偶权 　 专家建议稿中曾提出设立配偶权，但此次人大法工委未将配偶权概念引入婚姻法修正 案的征求意见稿中，也没有对配偶权作出专门规定。 　 陈新欣： 有人希望设立配偶权，觉得有配偶权就可以放心了，对方有不规矩行为就是 侵犯了我的权利。配偶权容易让人理解为性权利只归对方，这可能会造成婚内强奸也合理 合法的误解。 　 杨大文： 我历来反对把配偶权仅仅解释为性权利，即性的独占权、专属权、或排他 权。所谓配偶权其实是身份权，是对配偶间权利的概括，如一方有受他方扶养的权利，一 方死亡后另一方是第一法定继承人等等，这些都是基于配偶的身份。身份权和人格权一起 构成人身权，人身权和财产权是民事权利两大类别。但往往人们把婚姻家庭当做禁区，对 夫妻双方侵权不当回事。如果把配偶权引入婚姻法，即说明夫妻间有侵权行为也按侵权处 理。其实不提配偶权，夫妻双方的权利义务在相关法律中也有规定。 　 巫昌祯： 配偶能继承财产，二奶就不能。在医院生病动手术需要签字的也是配偶，这 些都是配偶权的体现。此次法工委修正案虽没提配偶权，但法工委的态度是配偶权概念要 进一步完善，需要明确的理论依据。 　 马忆南： 配偶权的实际意义是强调夫妻间、配偶间身份意义的权利，比如姓名的权 利，同居的义务，忠实的义务，相互协助的义务，日常家庭事务的代理等权利义务。 　 陈新欣： 这些在人们没有提出配偶权这一概念时实际都是存在的。 　 马忆南： 是这样的。现在大家对这个问题之所以这么敏感，很可能是很多人只把配偶 权理解为性的权利。这种狭义的理解是对配偶权的曲解。 　 李银河： 大家为什么会曲解？就是因为这次修改婚姻法提到配偶权，人们认为是特别 针对婚外恋的。婚姻法到底怎么对待婚外恋是个大问题。我建议能不能划清包二奶和婚外 恋的界限。包二奶就得用重婚罪来治。而对婚外恋应更宽容。据社会学调查，一个人一生 中至少发生一次婚外恋的比例大约是46％，男的更高一点，如果用法律来规范此种行 为，就不太现实。 　 龙翼飞： 只要男女两性依照自己的意愿结合成夫妻，即受法律保护。如果有人侵犯了 婚姻家庭的权利，包括夫妻一方侵犯对方的权利，都要承担必要的法律责任。用配偶权来 代表夫妻间应当具有的权利和义务，我想这并没有什么不妥。至于是否用这个概念，要考 虑社会各界的接受程度。 　 关于同性恋的争议 　 李银河： 我希望大家提提同性恋婚姻的事。这在美国争论很大，在北欧国家、澳大利 亚等对同性婚姻更宽容是一个潮流。如果我国能提出同性婚姻将是更进步、更文明的表 现。 　 杨大文： 同性恋我同意在法律上给以宽容，但为什么要婚姻呢？ 　 江晓阳： 对同性恋目前绝大部分中国人还是接受不了。我们不能用法律来倡导社会进 步，法律只能是社会进步以后的产物。 　 李银河： 据我调查，同性恋群体本身有组织家庭的意愿。因为也可能会涉及财产、权 利义务等问题，所以希望能在法律上予以保障。 　 杨大文： 这涉及婚姻制度本身的问题。几千年来，婚姻制度就是为一男一女结合而设 的。为什么要打破这个呢？如果同性也可以结为夫妇，婚姻就不是现在的婚姻了。同性恋 者想结婚是希望得到人格上的尊重，当然也有经济因素。我觉得在我们国家可以对同性恋 宽容一些，但在法律上承认同性婚姻我个人目前不同意。 　 李银河： 从我对同性恋群体的研究，他们中有结婚愿望的理由和异性恋的一模一样， 比如忠贞，或者配偶权，一方动手术另一方可以作为亲属签字等等，他们的财产权要求和 其他家庭也是一样的。 　 龙翼飞： 法律上对社会成员财产权利或者人身权利的保护，在不同法律中都有规定。 如两个同性在一起相互帮助，一起生活，继承法中规定，法定继承人外的其他人对被继承 人尽过较多的照顾义务，可以分割一部分遗产，这就解决了继承的问题。关于相互生活中 的问题，民法通则中有委托代理。涉及某些社会公众都接受的人身权利、财产权利的保 护，在其他法律中都有规定。但我想婚姻法不会为同性婚姻单独设置新的规则。 　 能否扩大重婚罪范围 　 此次人大法工委婚姻法修正案征求意见稿没有扩大重婚的范围，但增加的法律责任一 章中规定，对重婚追究法律责任；因重婚导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。 　 巫昌祯： 据我所知，有关部门有一个建议，即把重婚罪扩大化。像不以夫妻名义，但 稳定同居生活六个月以上也按重婚罪处理。其他则属婚外性行为。据妇联调查，94％的人 主张对第三者采取法律措施，但不一定是必须判刑。 　 杨大文： 现在有些人主张扩大重婚的范围，把包二奶也作为重婚现象，我个人认为不 可取。因为包二奶的人不会宣布结婚，也不一定以夫妻名义同居。如果法律规定同居十个 月算重婚，完全可以到第九个月换一个人，没有办法制裁。至于是否生孩子也不好算是准 确的标准，不包二奶，通奸也可以生孩子。所以法工委讨论时，我反对扩大重婚罪。中国 有中国的国情，如果觉得这个现象很严重，败坏社会风气，就加一个非法同居罪，不要和 重婚罪混在一起，这倒干脆，也可以起到一些政策引导的作用。 　 巫昌祯： 重婚罪不能扩大，我同意。我认为，所谓第三者要有三个要点，一个是明知 对方有配偶与对方通奸，第二有通奸、姘居行为的，第三是破坏了别人的家庭，形成离婚 的。我们按这三个标准定位第三者，这应该定位为民事责任。姘居、通奸根据情节，不造 成家庭破裂的，无过错一方可以向过错一方提出赔偿，根据情节轻重、当事人态度确定责 任大小，但跟重婚是有区别的。对公开的姘居可能严一点，民事责任大一点，对一般的通 奸，偶然一次可能就不要求赔偿。这是民事权利，但可以用也可以不用。 　 现在有些地区，包二奶的情况非常严重，受害一方生活受到很大影响，还出现了很多 流浪儿。另外这也引发了腐败，我们调查了188个贪官，都有情妇。像成克杰、胡长清、 王宝森等等，为了情妇花了无数的钱，侵吞了大量的国家财产，对社会的危害很大。所以 在法律制度设计上，要遏制这种行为，让他负民事责任也是遏制的一个方法。 　 李银河： 像包二奶这种情况，如果能在现有重婚罪的基础上找到依据，按重婚罪进行 惩罚最好。 　 杨大文： 现在包二奶的很少以夫妻名义公开身份的。 　 陈新欣： 我了解到有的法院几年没有判过重婚罪。没有谁那么傻，知道以夫妻名义、 或者结婚登记是重婚还非要这样做。重婚罪在现实操作中很难起到作用。